Le proposte della Federazione Immobiliare e Property di ConfimpreseItalia al Governo

La Federazione Immobiliare e Property di ConfimpreseItalia, ha predisposto un documento che in queste ore di grave crisi sanitaria ed economica, è stato inviato al Governo, con i punti più qualificanti per contenere l’emergenza e rilanciare le imprese. Eccolo nel dettaglio:

La struttura del Codice degli Appalti

ll codice dei contratti pubblici, meglio noto come Codice degli Appalti, è stato emanato in attuazione di tre direttive europee ed ha sostituito il precedente impianto normativo costituito dal codice adottato con d.lgs. 163/2006 e dal relativo regolamento.

Oltre alla necessità di rispettare le direttive comunitarie, il nuovo codice risponde all’esigenza di semplificare le procedure, incrementare l’efficienza del sistema e garantirne la trasparenza.

Con tale intento, il codice dei contratti pubblici si divide in sei parti: le prime due, in particolare, disciplinano il settore degli appalti pubblici, mentre le restanti parti disciplinano i contratti di concessione e altri istituti di rilevanza pubblica.

La parte prima contiene le norme che definiscono l’ambito di applicazione del codice, individuando di conseguenza i contratti esclusi. In questa parte si trovano anche le norme dedicate alla pianificazione, programmazione e progettazione dei lavori pubblici da parte delle stazioni appaltanti e la definizione delle regole generali in materia di affidamento.

La seconda parte del codice è quella che contiene le norme di dettaglio di maggiore importanza.

In particolare, gli artt. 35-36 individuano le soglie economiche di rilevanza comunitaria, che permettono, in concreto, l’adozione di procedure e discipline diverse a seconda che si tratti di contratti d’appalto di rilevanza comunitaria o sotto soglia.

Molto importante il titolo dedicato alle stazioni appaltanti, che ne definisce i requisiti di qualificazione (art. 38), il raggio d’azione nella scelta tra le varie modalità di acquisizione di forniture, lavori e servizi e il rapporto con le centrali di committenza.

Le procedure di affidamento

Il titolo terzo della seconda parte è dedicato alle procedure di affidamento e individua le procedure di scelta del contraente nei settori ordinari: procedura aperta, ristretta, competitiva con negoziazione, procedura negoziata senza previa pubblicazione, dialogo competitivo e partenariato per l’innovazione.

Le norme di questo titolo disciplinano lo svolgimento delle procedure di scelta nei settori ordinari e in particolare le modalità di redazione e pubblicazione dei bandi e i criteri per la selezione delle offerte.

Nei titoli successivi vengono individuati i criteri per l’aggiudicazione dell’appalto e le norme relative alla fase dell’esecuzione, tra cui trova posto l’art. 102, dedicato al collaudo e alla verifica di conformità.

La parte seconda del nuovo codice degli appalti si chiude con le disposizioni relative ai settori speciali come gas ed energia termica, elettricità, acqua, trasporti, porti e aeroporti, servizi postali, estrazione di gas e combustibili solidi, e infine con la disciplina degli appalti nel settore difesa e sicurezza.

Coronavirus, cosa cambia nel Codice appalti?

Due nuove disposizioni in materia di ritardi o inadempimenti contrattuali. Le modifiche derivano dall’art. 91 del decreto Cura Italia

È stato modificato anche il Codice appalti dal Coronavirus e dal dl 18/2020 del 17 Marzo 2020 Cura Italia.

L’art. 91 del nuovo decreto introduce due disposizioni in materia di ritardi o inadempimenti contrattuali derivanti dall’attuazione delle misure di contenimento e di anticipazione del prezzo in materia di contratti pubblici.

>> Disposizione 1

L’art. 91 sancisce che «L’inserimento del comma 6bis nell’art.3 del DL 6/2020 convertito con modificazioni dalla Legge 13/2020 prescrivendo “6-bis. Il rispetto delle misure di contenimento di cui presente decreto è sempre valutata ai fini dell’esclusione, ai sensi e per gli effetti degli articoli 1218 e 1223 c.c., della responsabilità del debitore, anche relativamente all’applicazione di eventuali decadenze o penali connesse a ritardati o omessi adempimenti.”»

Si ricorda come l’art. 1218 cc reciti “Il debitore che non esegue esattamente la prestazione dovuta è tenuto al risarcimento del danno se non prova  che l’inadempimento o il ritardo è stato determinato da impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile” mentre l’art. 1223 disponga “Il risarcimento del danno per l’inadempimento o per il ritardo deve comprendere così la perdita subita dal creditore come il mancato guadagno, in quanto ne siano conseguenza immediata e diretta”.

In sintesi qualora vi dovessero essere ritardi od omessi adempimenti, relativamente a questo periodo, si potrà sempre invocare l’impossibilità della prestazione per rispetto delle misure di contenimento di cui al DL 6/2020 in tema di “misure urgenti   in   materia   di contenimento e gestionedell’emergenza epidemiologica da COVID-19”;

In altre parole tra l’altro l’eventuale carenza di mascherine, da considerarsi DPI ex Decreto Legislativo 81/2008, in ambienti di lavoro in cui sia oggettivamente impossibile mantenere la distanza interpersonale di un metro, potrà essere invocata, per contrastare eventuali penali per ritardata ultimazione, chiaramente se afferenti il periodo emergenziale., e quindi anche per domandare ed ottenere la sospensione dei lavori nell’attuale fase.

>> Disposizione 2

La previsione all’art. 35 comma 18 del Decreto 50/2016, in tema di anticipazione, della concessione di questa ultima “anche nel caso di consegna in via d’urgenza, ai sensi dell’articolo 32, comma 8, del presente codice”.

La previsione sembra sistematica e non correlata al solo periodo di emergenza: concerne i soli appalti pubblici, e sancisce, in modifica e precisazione di quanto disposto dal codice, come l’anticipazione del 20% sul prezzo contrattuale debba essere erogata, entro 15 giorni dall’effettivo inizio dei lavori, previa costituzione di garanzia fideiussoria, anche se in carenza di stipula del contratto, ma con consegna avvenuta “sotto riserve di legge”.

Le proposte della Federazione Immobiliare & Property

PROPOSTA n. 1 –

Deroga di utilizzo delle Centrali Uniche di Committenza e semplificazione negli affidamenti, per i Comuni fino a 10mila abitanti per appalti e gare da 150mila a 999mila euro, dalla data di entrata in vigore della norma sino al 31/12 2020, con previsione di proroga della misura per ulteriori6 mesi. Tale misura risulta urgente e necessaria per contrastare i ritardi negli affidamenti e nella consegna di lavori ed opere, che deriverebbero dal sovraccarico di lavoro che le CUC si troveranno a gestire in seguito all’emergenza COVID-19. 

La centrale unica di committenza (CUC) è la stazione appaltante che gestisce gare d’appalto per conto di più Pubbliche Amministrazioni. L’attività delle centrali uniche è regolata da apposita convenzione.

Le Pubbliche Amministrazioni che non sono qualificate ai sensi dell’articolo 38 del Decreto Legislativo 18/04/2016, n. 50, possono procedere direttamente e autonomamente ad acquisire (articolo 37 del Decreto Legislativo 18/04/2016, n. 50):

  • forniture e servizi di importo inferiore a 40.000,00 €;
  • lavori di importo inferiore a 150.000,00 €.

Per procedure d’importo superiore, le pubbliche amministrazioni ricorrono alla CUC per:

  • aggiudicare appalti, stipulare ed eseguire i contratti per conto delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori
  • stipulare accordi quadro ai quali le stazioni appaltanti qualificate possono ricorrere per aggiudicare i propri appalti
  • gestire sistemi dinamici di acquisizione e mercati elettronici.
  1. Semplificazione degli affidamenti:

Le Stazioni Appaltanti potranno procedere all’affidamento di lavori d’importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria con modalità “semplificate”, come appresso schematicamente indicato:

  • per affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro, mediante affidamento diretto “anche senza previa consultazione di due o più operatori economici”;
  • per affidamenti di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore a 150.000 euro, mediante affidamento diretto “previa consultazione, ove esistenti, di tre operatori economici”;
  • per affidamenti di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 350.000 euro, mediante procedura semplificata“previa consultazione”, se ve ne sono, di almeno cinque operatori economici;
  • per affidamenti di importo pari o superiore a 350.000 euro e inferiore a 999.000 euro, mediante procedura semplificata“previa consultazione”, se ve ne sono, di almeno sette operatori economici;

PROPOSTA n. 2 –

Istituire la consegna sotto riserva di legge con motivazione “COVID-19”, con drastica riduzione dei tempi di inizio attività per gli appalti in corso di aggiudicazione, per importi sotto la soglia del milione di euro.

La consegna anticipata dell’appalto è prevista dal d.lgs. n. 50/2016. L’art. 32 prevede, al comma 13, che l’esecuzione del contratto può avere inizio solo dopo che lo stesso è divenuto efficace, salvo che, in casi di urgenza, la stazione appaltante ne chieda l’esecuzione anticipata, nei modi e alle condizioni previste al comma 8.

Il comma 8 prevede che «Nel caso di servizi e forniture, se si è dato avvio all’esecuzione del contratto in via d’urgenza, l’aggiudicatario ha diritto al rimborso delle spese sostenute per le prestazioni espletate su ordine del direttore dell’esecuzione. L’esecuzione d’urgenza di cui al presente comma è ammessa esclusivamente nelle ipotesi dieventi oggettivamente imprevedibili, per ovviare a situazioni di pericolo per persone, animali o cose, ovvero per l’igiene e la salute pubblica, ovvero per il patrimonio, storico, artistico, culturale ovvero nei casi in cui la mancata esecuzione immediata della prestazione dedotta nella gara determinerebbe un grave danno all’interesse pubblico che è destinata a soddisfare, ivi compresa la perdita di finanziamenticomunitari».
Il successivo comma 9 dispone che il contratto non può comunque essere stipulato prima di trentacinque giorni dall’invio dell’ultima delle comunicazioni del provvedimento di aggiudicazione; il comma 10 prevede alcune eccezioni alla predetta regola, tra le quali quella di cui alla lettera b): «nel caso di un appalto basato su un accordo quadro di cui all’articolo 54, nel caso di appalti specifici basati su un sistema dinamico di acquisizione di cui all’articolo 55, nel caso di acquisto effettuato attraverso il mercato elettronico e nel caso di affidamenti effettuati ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lettere a) e b)».

A fronte della natura essenziale del servizio, se è necessario assicurarne lo svolgimento, non si ravvisano profili d’illegittimità nell’esecuzione anticipata, quando lo svolgimento del servizio è rispondente all’interesse pubblico ed essendo altresì possibile e anche probabile, in caso di mancata esecuzione, il verificarsi di pregiudizi anche rilevanti all’incolumità delle persone e all’integrità dei beni.

Si dovrebbe quindi prevedere una modifica ed una integrazione della norma che per un periodo di dodici mesi possa prevedere come motivazione valida per la consegna sotto riserva di legge quella del “COVID19”.

PROPOSTA n. 3-

Eliminazione temporanea degli effetti dei ricorsi, così che si possa celermente procedere alla esecuzione delle opere affidate. 

Contenziosi e ricorsi nati durante il periodo emergenziale COVID 2019, dal 31/01/2020 al 31/12/2020, non devono prevedere comunque la revoca dell’affidamento;

In sintesi qualora vi dovessero essere ricorsi in merito a mancati adempimenti e/o valutazioni da parte delle PP.AA., relativamente a questo periodo, si potrà sempre invocare l’impossibilità della revoca dell’affidamento per rispetto delle misure di contenimento di cui al DL 6/2020 e successivi, in tema di “misure urgenti in materia di e gestione dell’emergenza epidemiologica da  COVID-19”;

PROPOSTA n. 4 –

Acconti sui cantieri. Elevare la soglia di richiesta sino al 30% del valore dell’appalto affidato per immettere immediata liquidità alle imprese, post emergenza e introduzione garanzia collaterale di Stato.

L’istituto dell’anticipazione del prezzo, avente la finalità di consentire all’appaltatore di affrontare le spese iniziali necessarie all’esecuzione del contratto è stato oggetto di numerose modifiche normative.

Lasciata in un primo tempo alla discrezionalità dell’amministrazione, l’anticipazione di cui al decreto del Ministro del tesoro, previsto dall’articolo 12, commi VI, VII e VIII, del R.D. 18 novembre 1923, n. 2440, come successivamente modificato, è stato poi ritenuto obbligatorio che, in tutte le procedure di gara, fosse accreditata all’impresa, indipendentemente dalla sua richiesta, entro sei mesi dalla data dell’offerta. (vd. art. 3 L.  n.741/1981), come ribadito dall’art. 26, co.1, L. 109/1994.

Successivamente l’anticipazione è stata ridimensionata dal 10% al 5% dell’importo contrattuale dall’art. 2, co.  91 e 92, L. n. 662 del 1996 (finanziaria 1997).  Il D.L. 28 marzo 1997, n. 79, convertito inlegge 28 maggio 1997, n. 140, con finalità di contenimento della spesa  pubblica, disponeva il generale divieto alle pubbliche amministrazioni e agli  enti pubblici economici di concedere, in qualsiasi forma, anticipazioni del  prezzo in materia di appalti di lavori, servizi e forniture, facendo salvi i  contratti già aggiudicati alla data di entrata in vigore del decreto medesimo e  quelli riguardanti attività oggetto di cofinanziamento comunitario.

Dal 2013, l’opposta esigenza di favorire gli investimenti e dare impulso all’imprenditoria, in una fase di stagnazione economica e di crisi del mercato, ha indotto il legislatore a ripristinare temporaneamente l’istituto dell’anticipazione (vd. art. 26-ter DL 21.6.2013, n. 69 cd. decreto del fare) fissato prima nell’importo del 10%, poi del 20% (art. 8, co. 3-bis DL 192/2014 e poi art. 7, co.1, DL  210/2015).

Con l’entrata in vigore del nuovo Codice dei contratti di cui al d.lgs. n. 50/2016,  al comma 18, dell’articolo 35 rubricato “Rilevanza  comunitaria e contratti sotto soglia” viene istituzionalizzata  l’anticipazione del 20% calcolata non più sull’importo contrattuale, come nella  corrispondente previsione del vecchio Regolamento all’art. 140 D.P.R. 207/2010,  ma sul “valore stimato dell’appalto”.

È precisato, per altro, che tale anticipazione deve essere corrisposta all’appaltatore entro quindici giorni dall’effettivo inizio dei lavori ed è subordinata alla costituzione di garanzia fideiussoria bancaria o assicurativa d’importo pari all’anticipazione maggiorato del tasso di interesse legale applicato al periodo necessario al recupero dell’anticipazione stessa secondo il cronoprogramma dei lavori.

In sintesi si richiede quindi la modifica della norma conl’innalzamento di questa percentuale al 30%. La portata generale dell’obbligo risponde alla ratio che sorregge il principio di anticipazione delle somme erogate dall’amministrazione al fine di dare impulso all’iniziativa imprenditoriale, assicurando la disponibilità delle stesse nella delicata fase di avvio dei lavori e di perseguire il pubblico interesse alla corretta e tempestiva esecuzione del contratto. “

Polizza a garanzia per gli acconti;

L’erogazione della anticipazione,è subordinata alla costituzione di garanzia fideiussoria bancaria o assicurativa di importo pari all’anticipazione maggiorato del tasso di interesse legale applicato al periodo necessario al recupero dell’anticipazione stessa secondo il cronoprogramma.

In una fase di crisi, per un settore come quello edilizio che chiede maggiore protezione, accedere ad una garanzia fidejussoria bancaria o assicurativa, risulta una grande incertezza, diventa difficile e costoso, se non addirittura impossibile, visto che molte compagnie assicurative stanno già riducendo i plafond ad esse destinati, perché lo considerano un prodotto a rischio assai elevato.

In sintesi si richiede che nel periodo di emergenza “COVID 19” è dunque necessario che lo Stato stesso si attivi attraverso l’istituzione di un Fondo di Garanzia allo scopo dedicato.

PROPOSTA n. 5 – 

Semplificazione delle procedure di affidamento, con riduzione dei tempi e metodologi di affidamento per opere in project financing sotto la soglia dei 10 milioni di euro e con convenzioni di durata inferiore ad anni 30.

Di pari passo con l’evoluzione e la trasformazione delle politiche urbane, gli enti locali, a partire dagli anni novanta, hanno progressivamente acquisito il ruolo di promotori dello sviluppo locale, diventando parte attiva della crescita economica del proprio territorio. Allo stesso modo, l’appalto di lavori pubblici ha subìto una forte innovazione rispetto al passato: da semplice “mezzo” di realizzazione di un manufatto si è man mano avvicinato al concetto di servizio per i cittadini, al fine di soddisfare i bisogni ed i desideri della collettività. Dall’esigenza di ammodernamento del Paese e dalla carenza di fondi pubblici, è nato il ricorso al Project Financing (o finanza di progetto), definito dal legislatore come “la realizzazione di opere pubbliche senza oneri finanziari per la pubblica amministrazione”. Questo sistema di finanziamento prevede che “le amministrazioni aggiudicatrici possono, in alternativa all’affidamento mediante concessione ai sensi della parte III, affidare una concessione ponendo a base di gara il progetto di fattibilità, mediante pubblicazione di un bando finalizzato alla presentazione di offerte che contemplino l’utilizzo di risorse totalmente o parzialmente a carico dei soggetti proponenti” (art 183, d.lgs n. 50/2016).

Project Financing è un’operazione di finanziamento di lungo periodo, in base alla quale i flussi di cassa che sono previsti dalla gestione dell’opera garantiscono il rimborso del denaro concesso. La peculiarità più importante del Project Financing è rappresentata dal coinvolgimento di privati non solo nella realizzazione e nella gestione delle opere, ma anche nell’accollo dei loro costi, che può essere parziale o totale a seconda dei casi.

Vista l’importanza e le peculiarità dello strumento, il project rappresenta perciò un’importante risorsa con cui ripatire durante e dopo l’emergenza“COVID 19”. 

Per questo motivo, la semplificazione della procedura permetterebbe al Comune di poter procedere all’aggiudicazione della gara ed alla firma della convenzione in tempi straordinariamente più rapidi.

Si propone quindi, per la fase di emergenza e sino al 31.12.2020, con eventuale proroga di mesi sei:

  • di contrarre al minimo tutte le tempistiche previste nell’attuale norma in vigore, con riduzione dei tempi di risposta ed inserimento del silenzio assenso;
  • di introdurre nella manifestazione di interesso pubblico la motivazione “COVID 19”;
  • di concessione temporaneamente ai Comuni, per il periodo sopra indicato, della possibilità di affidare il progetto in precedenza valutato positivamente con la procedura semplificata di cui in appresso:
    • utilizzo dell’offerta pervenuta dal privato, come base d’asta per la richiesta di offerte concorrenti che debbano pervenire all’amministrazione entro e non oltre 15 gg dalla data di pubblicazione;

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